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不动产预告登记与保全制度

不动产司法论坛之八

2016-12-09《中国不动产》师安宁

  实务中,必须重视对不动产预告登记之行政与司法保护制度的结合性研究,其重点在于厘清预告登记的法律性质,预告登记系一种以约定为存续基础并同时受到法定规则制约的物权登记类型。实践中,能够设定物权预告登记的原因行为一般包括不动产预售、买卖、抵押以及法律、行政法规规定的其他情形。

  一、预告登记的行政保护效力

  根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》的规定,预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理。显然,预告登记与司法保全具有相似的作用,但其在国家强制效力方面弱于司法保全措施,因为司法保全的效力具有法定性和强制性,一旦作出保全裁定,则登记机关、当事人及第三人均必须尊重其法律约束力,否则将有受到民事制裁甚至被追究刑事责任的可能。

  但是,对预告登记权利人的保护实质上要依赖于登记机关的“不作为”。即如果物权流转当事人要申请办理物权变动登记的,则预告登记机关负有法定“不予办理”的责任。这一制度的弊端是无法防止物权人对第三人实施处分行为,且其难以受到司法保全制度中制裁责任的追究,预告登记权利人仅能追究其违约责任,但登记机关及其工作人员则有可能产生行政或刑事法律责任。

  预告登记的另一法定效力是防止产生“善意第三人”。因构成善意取得的法定要件之一是“已经办理了登记”,而预告登记可以有效排除此类登记行为的发生。如此,则即便物权人擅自给第三方处分预告登记的物,因该第三方无法办理登记而不能成为有效的善意第三人,使得预告登记权利人的优先权得以受到行政保护。

  应当注意,备案登记与预告登记的法律效力并不相同。备案登记不产生阻却物权流转中物权变动行为的效力,而且备案登记可以单方办理。相反,预告登记可以产生物权负担效力,从而能够阻却物权的流转性。同时,预告登记只能根据“约定”作为设定依据,不得根据单方意思表示而设立预告登记。因为预告登记是物权流转中转让方对自身权利的一种自主限制,必须受制于其真实意思表示,如果未经权利人同意而受让方自行办理预告登记的,则不产生预告登记的效力。否则,转让方有权要求登记机关将该预告登记予以撤销或注销,或者以诉讼方式行使撤销权。当然,如果转让方不遵守协议约定而拒绝办理预告登记的,则受让方有权根据双方的约定文件为据而单方申办预告登记。

  登记行政实务中,在建建筑物抵押权与预告登记权的冲突解决规则是一种特殊情形。《实施细则》规定,申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的,当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记,并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记,再办理预告登记。

  笔者认为,之所以在办理预告登记前必须注销在建建筑物的抵押权,就是因为抵押权与预告登记权均属于法定优先权,如果二者并存于同一物上则必然导致权利冲突状态。而且,抵押权的存续,必然对预告登记的设定足以构成排斥效应,故必须先注销抵押权再办理预告登记。

  二、司法保全制度与登记规则

  “保全制度”是民诉法的重要组成部分,其目的在于为防止可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的,法院可以根据对方当事人的申请,裁定对其财产进行保全,责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,法院在必要时也可以裁定采取保全措施。司法保全裁定的效力受民诉法的保障,即诉讼参与人或者登记部门有擅自处分被查封、冻结财产等行为之一的,法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  最高人民法院、国土资源部、建设部曾于2004年发布《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》,现“建设部”虽不再对不动产登记工作享有主管权,但必须明确,在国土资源部继受住建部相关主管权后,该“联合通知”的有关工作制度在不与上位法相抵触的情形下必须依然得到国土资源部门的遵守。根据联合通知,法院进行财产保全和先予执行时适用本通知。

  应当注意“轮候查封”的适用,如遇有两个以上法院查封同一不动产的,登记机构应当为先送达协助执行通知书的法院办理查封登记,对后送达的法院办理轮候查封登记。“解除查封”也涉及到登记事项:一是因不动产查封期限届满,法院未续封的,查封登记失效;二是因法院作出解除裁定而消灭。即法院的解除裁定一经送达立即生效,此时办理注销登记亦仅系物权公示登记的一种,并非法院的裁定法律文书在注销登记办理完毕后才生效,其不应当受到行政登记行为的审查和制约,不动产登记机构应当根据协助执行通知书及时注销查封登记。

  此外,涉及公安、国家安全、人民检察院等其他国家有权机关依法要求不动产登记机构办理查封登记的,可以参照查封登记制度办理。

  三、预告登记的优先效力及排除规则

  最高法院在物权法《解释一》第四条中规定,未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照物权法第二十条第一款的规定,认定其不发生物权效力。应该说,这一规定完全印证了国土资源部《实施细则》关于预告登记具有行政保护效力的前瞻性与合法性。物权法《解释一》第四条规范的是物权流转中必须注意到是否存在预告登记这一先行行为,如果存在该项先行行为则物权流转中的物权变动行为之效力将受制于预告登记权利人的意志。此点与司法负担的效应存在相似性,也即某宗物权被设定司法负担后,其物权流转功能将法定受到限制而不能产生物权变动行为之效力。

  《解释一》规定,买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除或者预告登记的权利人放弃债权的,应当认定为“债权消灭”。该项解释与物权设定之原因行为的效力状态直接相关,意味着当物权流转的基础法律关系被消灭后则该项物权流转中的有效原因行为丧失,包括预告登记权利人放弃债权的,则意味着包括预告登记在内的设立物权的基础法律关系皆消灭,此种状态将受到合同法第三章“合同的效力”和第六章“合同的权利义务终止”的调整。合同的权利义务因履行、解除、抵消、提存、免除、混同、无效、撤销或拒绝追认等原因而终止。

  因此,预告登记权利人放弃债权即意味着债的消灭,此时当然不能再因其曾经的预告登记先行行为而妨害后续物权流转行为的效力。

  【作者简介】

  师安宁,法学博士,北京大成律师事务所高级合伙人,中华全国律师协会民事专业委员会委员,最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员,国土资源部《中国不动产》专家委员会委员。

  

(责任编辑:云开)

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