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非法证据排除规则运行效果之实证分析

——以S省M市两级法院近四年的实证调研为基础

2016-12-06北大法律信息网蒋志如 严明

  主要创新观点:本文有三方面创新:其一,本文对非法证据的分析不在于一种静态展示,而是进行实证调研,通过对涉及非法证据的刑事案件的查阅、对一系列审判实践的数据分析和对法官访谈和问卷调查等深度剖析,展示了一幅关于非法证据排除规则的动态景象,以此可以观察到非法证据排除规则是如何被深深嵌在中国的现实司法实践之中的。其二,本文对非法证据排除规则在中国难以实施或者说实施效果不彰的原因考察。在我们看来,一个是制度原因,属于顶层设计,随着法治国家的建成其将不成为一个问题;而后一个原因是一种法律意识、传统民族心理因素,即使法治国家建成也不容易消除,它需要现代教育的持续进行,在其逐渐消散在中国社会大众后才可能达致。其三,本文思考非法证据规则的视野不仅仅限于其本身,而是将其放到整个刑事司法的框架下观察,或者说我们将其作为司法背离立法的一个具体例子而已,也就是说,中国法治建设的最终实现不仅仅需要制度建设,更需要形成现代的法律、司法理念和行为方式。

  以下正文:

  十八大以来,依法治国理念已深入人心,回顾60多年来法治发展进程,法官们、学者们已有一个基本共识,即“中国已经基本形成了一个具有中国特色的法律体系[1]”。从立法角度看,中国确已取得令人瞩目的成就。但当进入司法实践时,从刑事法领域看,公、检、法在实施刑事法律的状况却堪忧,其最为集中的反映在非法证据排除规则问题上。从立法看,1979年《刑事诉讼法》第32条就已确认“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,但未确定其法律后果。1996年《刑事诉讼法》、1998年司法解释均对此保持原状。2010年五部委颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《两个证据规定》),非法证据排除规则得到确立。2012年全国人大通过新《刑事诉讼法》再次在立法上确立该规则。历时34年的漫长历程,非法证据规则通过立法形式在法典中确立,其对于更有效地依法惩治犯罪、切实保障人权具有重要而深远的意义。

  规则确立已经3年有余,全国各地法院审理了大量涉及非法证据排除的案件,初步积累了一定司法经验,但我们也应当看到,这些案例在案件的选择上、案外工作铺垫上、当事人协调上均有精心筛选和打造的痕迹,如果我们深入到最真实的司法实践中进行探寻和思考,就会发现司法与立法相背离的现实问题。正如龙宗智教授所说,可谓“司法反对立法[2]”。

  一、困惑---对刑事法官访谈的解读

  基于此, 我们调研组于2015年1月-2月对S省M市两级法院的刑事法官就“非法证据排除规则”相关问题进行问卷调查,发出205份,收回172份。问卷情况整理如下:

  问题1:如何认识非法证据排除规则的意义?

  (A:对新规则持肯定态度,是顺应时代的标志,很支持。(22.09%)。

  B:总体认可新规则的意义,表示支持,愿意在审判中不断尝试。(31.98%)

  C:没什么特别的看法,有了新规则大家就应该依法执行,以后案件的程序合法性更有保障。(6.39%)

  D:规则是制定的好,具体办案还是变化不大,新规则操作性弱,实践中基本上起不到多大意义,案子该咋办还是咋办。(13.37%)

  E:新规则在实践中只是走过场,个别案件发现过非法证据,但几乎无法取证排除,法院、检察院基本上是要求公安机关自己证明“清白”,程序上有个记录就可以了,至于如何真正的去排除这些问题,很少有人下深水。(20.93%)

  F:最该规范的是公安机关,应进一步制定相关法律,加强对公安机关执法行为的监督和制约。(5.24%))

  问题2:对非法证据排除规则持何种态度?[3]

  根据问卷调查情况,我们可作两个判断:其一,法官们对新刑诉法规定的非法证据排除规则持肯定态度,没有任何人反对,均认可其在中国当下刑事司法实践中的必要性和重要性。其二,在此基础上却质疑规则的实施效果,认为非法证据排除规则对审判实务影响不大,因为可操作性不强。进而言之,我们很难从法官们的态度中看到兴奋和激情,有的只是平静与淡定,与学者们所赞美的具有里程碑意义的规则形成强烈反差。

  法官之所以有如此不温不火的评价,其背后到底又是怎样一种境况呢?我们带着疑虑于2015年2月至6月集中进行调研,对两级法院2012年1月至2015年6月已审结刑事案件卷宗进行查阅,甄别出与非法证据有关的案件168件,并逐一查阅、分析,又与42名刑事法官进行面谈,掌握他们对新刑诉法、对非法证据排除规则等问题的态度、观点及意见建议。

  二、表象---非法证据排除规则的现状

  通过实证调查,逐步发现非法证据排除规则的基本现状:

  (一)静态观察:以数据分析说话

  1、发现非法证据基本情况

  表1:

  近四年,M中院所审理刑事案件中,发现非法证据的案件数较少,一审案件发现率虽从2012年的5.4%逐年上升,但平均比例仅为9.02%,2015年最高为11.8%;二审案件的发现率更低,四年均在7%以下。

  2、排除非法证据情况

  表2:(以一审为例)

  法官确认非法证据并予以排除的案件数较少,四年共5件,占所有发现非法证据案件数的23.8%。法官完全排除非法证据并作无罪判决的案件数为零,绝大多数案件均是部分排除,而且排除的证据较少影响到案件最终定罪量刑。

  3、发现非法证据渠道情况

  表3:

  侦查人员发现非法证据率为零,审判人员和公诉人发现的相对较少,绝大多数非法证据由被告人及辩护人发现并提出。换言之,公、检、法机关在发现非法证据时主动性较差,基本是被动承受的状态,而被告方却态度积极。

  综合分析前面3表可以发现:首先,非法证据的提出在所有案件中比重非常小,最终被排除的证据更小,与中国当下处于转型社会时期的司法现状不相称;其次,非法证据最终被排除的数量,无论是绝对数还是相对数均非常低。其反映的问题与全国人大、最高检和最高法通过立法和颁布规范性司法解释以持续强化对之重视形成鲜明对照。一言以蔽之,关于非法证据排除规则在立法设计、制度建设领域已经有相当大的进步和完善,但在司法领域却进展缓慢,可谓司法背离立法的一个现状描绘。

  (二)动态观察:从访谈角度剖析

  除了上述静态叙述外,笔者与M市两级法院的刑事法官进行了深入交流,呈现如下心态:

  其一,害怕。办案多年的老刑事法官均秉持此看法。其中一位有20余年办案经验的法官A说:“……公安机关就是炒菜的,检察院是端菜的,法院是吃菜的。法院的这道菜吃的咋样,最关键的是取决于公安机关做菜的水平。因为,一道菜经过煎炸、蒸煮、抄爆之后,真实的面目基本上无法再现了,而公安机关若在这个过程中参假,法院是很难发现和识别的,即便是发现了也很难补救的。所以,在现行考核体制下,每办一件刑案都胆战心惊,特别是对要判处极刑的案件,真的是内心忐忑……”[4]。

  其二,麻烦。对于在审理时发现有被告人提出公安机关“刑讯逼供”的案件,承办法官第一反应是“烦”。因为根据法官B的叙述:“……现在有“非法证据排除规则”,法官应该照办,但具体如何办又没有切实可行的办法,具体到个案几乎是“无法照办”,这不仅仅不是一个技术问题,搞得法官们很“两难”,往往是费了劲却没有效果……”。

  其三,“应付”心态。正如法官C在交流办案心得时说:“……对出现有非法证据的可能性的案件,无论是检察院还是法院,都没有一套有效的解决措施和方案,案件承办人往往在审理报告里详细认真提出问题,以撇清自己的责任……然后,这类案件无一例外提交到检委会、审委会,以减轻自己责任……之后,会重新开庭,通知公安的承办警官当庭来说说情况;或者,检察院、法院的让侦查机关的部门出具说明,以此证明在侦查时没有刑讯逼供、没有非法收集证据……当这些程序走完了后,法院基本上会做出有罪判决,把公安和检察院共同端上来的这碗“夹生饭”吃掉,消化掉”。

  通过与这些刑事法官们的访谈,我们可以作出如下判断:从理念上看,法官对在立法层面通过非法证据排除规则持欢迎态度,但在司法实践对此均持不欢迎、至少不积极的态度。在实践中,法官均尽量回避该问题,如遇之,则尽量将决策权交给审判委员会决策,以便在未来可能出现需要追究责任时减轻法官个人责任。总之,司法在很大程度上背离立法原意,因为该规则在客观上为法官带来了更多麻烦和风险,而非便利和效率。

  (三)初步解读

  如果对当下中国涉及的非法证据排除规则运行现状做一个初步分析的话,根据前述数据和访谈可作以下叙述:

  首先,发现非法证据的案件比例小的现状判断。从犯罪嫌疑人、被告人角度看,他们基本上处于社会基层,法律意识淡薄、权利意识更少,在没有律师的帮助下,根本没有保障人权的基本观念,更无法想象可以排除侦查机关、检察机关提供的证据。从辩护人的角度看。由于很多刑事案件没有聘请辩护律师[5],在涉及律师有律师的案件中,有很大一部分涉及到指定辩护的案件,从事法律援助的律师的业务能力和责任感均值得商榷,影响了非法证据的提出数。从公诉机关角度看,公诉机关起诉的案件,检察官更愿意维护起诉书的主张,在涉及到非法证据时更可能轻轻带过。从程序角度看,刑事和解案件或刑附民案件在一定条件可能减轻刑罚[6],被告人一般会认为如果提出的话有可能影响和解进程和结果,因而不提出。

  其次,法院排除非法证据的案件少的现状判断。正如访谈时两位法官所陈述的一样:法官D说“……如果庭审时,被告人提出”刑讯逼供“的主张,法官一般会先入为主的认为被告人不老实。这与以往经验有关,因为从我们审理的案件来看,基本上被告人当庭提出这类问题的案件,最终都没有得到采纳,而且也没有这类案件翻船,所以,大家会有先入为主的惯性……”。法官F说“……如果是被告人提出客观的“非法”证据,通常的做法是通知侦查机关“自证”以补强证据,漂白其非法性;如果确实无法“补强”,法院一般不会做“无罪推定”,而是加大力度调解。做通被告人、被害人的工作,民事上补偿点,刑事上轻判点,最终化解……”。基于以上原因,很难在法院审理阶段彻底解决案件的非法证据问题。

  再次,被告人及其辩护人较高比例提出非法证据排除的现状判断。在我们看来,被告人及其辩护律师之所以主张之关键在于虽然不能排除非法证据,却能因此获得更低的刑罚。申言之,根据前面叙述,侦查机关几乎不会主动提出非法证据的问题,但检察机关和法院对此并不完全反对,因而为被告人及其辩护律师提供了一种机会,一种虽然不能将之排除却可以以之作为条件要求法官降低对被告人刑罚,甚至以借此理由不断的上诉、申诉或上访来变相影响法官判决。

  三、解读---两个值得关注的因素

  非法证据排除规则的运行现状,均反映当下控、辩、审三方在现有条件下根据自身利益博弈的结果,均背离了立法意旨,是为司法严重背离立法。我们除了深层次把握控、辩、审三方的博弈外,还有如下两方面值得关注:

  (一)司法之外因素的干扰

  司法之外的因素阻碍规则适用,主要表现在三个方面:

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